« عرف و عادت » است كه معتقدند در اين گونه مسائل فقهى فاقد نص ، بايد بر اساس آن فتوا داد . اما ابو حنيفه كمترين مدّت را سه شبانه روز دانسته و مستند او نظريهء انس بن مالك صحابى معروف مىباشد . « 1 » مسألهء 2 ) ارث زن مطلقه بائنه اگر مردى در حال مرض همسرش را طلاق بائن دهد و با همان مرض قبل از اتمام عدّهء همسرش ، بميرد ، آيا آن همسر ارث مىبرد يا نه ؟ امام شافعى در فتواى جديدش فتوا به عدم ارث داده است با اين استدلال كه : زن مطلقه بائنه از شوهرش ارث نمىبرد ، زيرا همسرش نيست و فرقى نمىكند كه طلاق در حال سلامتى انجام گرفته باشد يا در حال بيمارى منجر به مرگ . « 2 » اما ابو حنيفه و مالك و احمد فتوا به ارث داده‌اند و تنها مستند آنها قضاوت عثمان و دستور وى به ارث در يك مورد مشابه بوده است . « 3 » د ) استحسان گاهى مجتهد براى يك مسأله‌اى هيچ دليل خاصّى از شرع نمىيابد ، در اين صورت ممكن است به عقل و نظر خودش يك حكمى مناسب و نيكو برسد كه « استحسان » ناميده مىشود . آيا اين « استحسان » مىتواند حجّت و مستند فتواى مجتهد قرار گيرد يا خير ؟ ابو حنيفه و مالك آن را حجّت دانسته و حتّى مالك ادعا كرده كه 910 علم و دانش بر اساس استحسان است . شافعى و فقهاى ظاهريه به شدّت با آن مخالف كرده و شافعى گفته : « من استحسن فقد شرّع ؛ هركس استحسان كند ، دست به تشريع زده و اقدام به وضع قانون و دخالت در شريعت الهى نموده است » . « 4 » وى همچنين گفته است : اگر استحسان در شريعت براى هركس جايز باشد ، هركس براى خود فقه و شريعت خاصّى به نام خدا خواهد ساخت . كلام وى اشاره است به فتواى ابو حنيفه راجع به برخى از اقسام شهادت بر زنا كه گفته است : گرچه بنابر قاعده نبايد رجم شود ، اما ما رجم او را استحسان مىكنيم . « 5 » امام غزالى نيز استحسان را دومين منبع خيالى و موهوم استنباط شمرده است . « 6 » فقهاى اماميّه معتقدند : اگر درك عقلى حسن يا قبح يك كار نزد مجتهد در حدّ قطع و يقين باشد بر اساس اصل « ملازمهء بين حكم قطعى عقل و حكم شرع » مجتهد مىتواند بر اساس آن فتوا دهد ، مانند خوبى احسان و قبح ظلم ، اما اگر در حدّ ظن و گمان

--> ( 1 ) . المغنى ( ابن قدامه ) ، ج 1 ، ص 320 ؛ أثر الاختلاف فى القواعد الاصولية فى اختلاف الفقهاء ، ص 537 . ( 2 ) . الأمّ ، ج 1 ، ص 82 ؛ القوانين الفقهيّه ، ( ابن جزّى القرناطى ) ، ص 64 . ( 3 ) . المغنى ، ج 7 ، ص 228 ؛ أثر الاختلاف فى القواعد الاصولية فى اختلاف الفقهاء ، ص 540 - 537 . ( 4 ) . الاصول العامة ، ص 363 ؛ المستصفى ، ج 1 ، ص 274 . ( 5 ) . نفائس الاصول فى شرح المحصول ، ج 9 ، ص 420 . ( 6 ) . المستصفى ، ج 1 ، ص 274 .